Enis Berberoğlu kararının gerekçesi

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin, CHP İstanbul Milletvekili Enis Berberoğlu'na, durdurulan MİT tırları görüntülerini eski Cumhuriyet Gazetesi Genel Yayın Yönetmeni Can Dündar'a ilettiği iddiasıyla yargılandığı davada, "gizli kalması gereken bilgileri açıklamak" suçundan verilen 5 yıl 10 ay hapis cezasının onamasına, milletvekilliği sona erinceye kadar cezasının infazının durdurulmasına ve salıverilmesine ilişkin kararının gerekçesi tamamlandı.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin oy çokluğuyla aldığı 57 sayfalık kararının gerekçesinde, hukuk devletinde "devlet sırrı ve casusluk" kavramları değerlendirildi.

Devlet sırrının, açıklanması veya öğrenilmesi, devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek. Anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek ve bu nedenlerle niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgi ve belgeler olduğu belirtilen gerekçede, yetkisiz kişilerce bilinmesi uluslararası ilişkiler bakımından devletin güvenliğine ve dış ilişkilerine zarar tehlikesi doğuran bilgilerin devlet sırrı kapsamında olduğunun söylenebileceği kaydedildi.

Avrupa ülkelerinin çoğunda, bilgi ve belgeyi elde eden veya üreten idari makamların, söz konusu bilgi ve belgeleri sır olarak tasnif etmesi sisteminin benimsendiği, bazı ülkelerde bir bilgi ve belgeyi sır olarak tasnif etme yetkisinin bu konuda görevli kılınan idari makam veya kurullara verildiği anlatıldı.

Kimi ülkelerde ise hangi bilgilerin devlet sırrı niteliğinde olduğuna karar verme yetkisinin yürütmenin başı olan başkana ait olduğu aktarılan gerekçede, Amerika Birleşik Devletlerinde bu yetkinin başkana ait olduğu örneği verildi.

Ukrayna'da da bu yetkinin devlet başkanına ait olduğu, Rusya'da da hangi tür bilgilerin devlet sırrı kapsamında bulunduğunun Devlet Başkanının yayımladığı kararname ile tespit edildiği anlatılan gerekçede, Belçika'da devlet sırrını tespit etme veya sır kapsamından çıkarma yetkisinin Kral'ın görevlendireceği kişilere ait olduğu aktarıldı.

Ülkelerin bir çoğunda devlet sırrını tasnif edip korumanın yürütme organınına veya yürütmenin başına verildiği tespiti yapılan gerekçede, her ülkenin içinde bulunduğu koşullar ve karşı karşıya bulunduğu tehditler farklı olduğundan, milli güvenliğin tanım ve kapsamı ile milli güvenliğe ilişkin sır olarak korunması gereken bilgilerin de farklı olabileceği vurgulandı.

Gerekçede, demokrasinin vazgeçilmez unsuru olan "kuvvetler ayrılığı ilkesi"nin, Anayasada da benimsendiği, bu nedenle hangi bilgilerin devlet sırrı olarak tasnif edileceğine karar verme yetkisinin, sır teşkil eden alan kanunla belirlenecekse Türkiye Büyük Millet Meclisine, idari bir kararla tespit edilecekse yürütme organına ait olduğu belirtildi.

Bilginin devlet sırrı olarak tespit edilmesi, bilgi edinme hakkı ve ifade özgürlüğünün sınırlanması niteliğinde olduğundan, yetkili makamlar tarafından bir bilgi sır olarak tespit edilirken oranlılık ilkesinin gözetilmesi gerektiğine işaret edilen gerekçede, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kural olarak ulusal güvenliğin korunması amacıyla bazı bilgilerin sır olarak korunmasını sözleşmenin 10. maddesine aykırı görmediği, ancak bu yetkinin sınırsız olmadığına da işaret ettiğine değinildi.

Gerekçede, devlet sırrı niteliğindeki bilgi veya belgenin paylaşılmasındaki menfaat ile bu bilginin sır olarak korunmasıyla elde edilecek menfaat arasında adil bir denge kurulması, bilginin sır olarak korunmasıyla elde edilecek menfaatin daha ağır basması ve zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanması halinde bilgi veya belgenin sır olarak korunması gerektiği ifade edildi.

TEREDDÜT HALİNDE TAKDİR HAKKI

Bu konuda bir tereddüt halinde takdir hakkının, "bilginin sır olarak korunması" yönünde kullanılması gerektiği belirtilen gerekçede, şu tespitler yapıldı:

"Devletlerin, bekasını temin ve milli menfaatlerini koruma adına ülke sınırları içinde veya dışında niteliği itibarıyla devlet sırrı mahiyetinde olan faaliyetleri olabilir. Dava ve haber konusu faaliyetin de bu kapsamda bir faaliyet olduğu gerek dosyada bulunan ilgili kurumların cevabi yazıları gerekse açık kaynaklarda yer aldığı üzere devlet yetkililerinin açıklamaları ile sabittir. Bu bilgilerin temini ve/veya açıklanmasının, doğrudan milli savunmayı ve ülkenin siyasal menfaatlerini hedef aldığında da kuşku duymamak gerekir. Bu itibarla yerel mahkemenin toplayıp karar yerinde tartışarak gösterdiği delil ve değerlendirmelerle temin edilerek haberlere konu yapılan bilgi ve belgenin niteliği itibarıyla devlet sırrı olarak kabulünde bir isabetsizlik yoktur."

"Devlet sırrının temin edilmesi" halinde Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) 327, açıklanması halinde TCK'nın 329, "sırrın siyasal veya askeri casusluk maksadıyla elde edilmesi" halinde TCKnın 328, bu bilgilerin aynı maksatla açıklanması halinde 330. maddesinde tanımlanan suçların oluşacağı anlatılan gerekçede, sırrın temini ve açıklanması ile askeri veya siyasal casusluk suçu arasında sadece suç saiki açısından fark bulunduğu kaydedildi.

"SIR OLMA VASFINI ORTADAN KALDIRMAZ"

Niteliği gereği devlet sırrı olan bilgi ve belgelerin, temin veya açıklama tarihi itibarıyla "devlet sırrı" niteliğini koruyup korumadığı, sırrın herkesçe bilinir hale gelip gelmediği sorunu da irdelendi.

Sır vasfı kalmamış, aleni hale gelen bilgilerin sır kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, ancak rivayet, tahmin, şayia gibi hususların bilginin sır olma vasfını ortadan kaldırmayacağının altı çizildi.

Gerekçede, daha önce kısmen açıklansa ya da yayına konu olsa da kapsam ve niteliği itibarıyla devletin güvenliği veya siyasal yararlarını koruma kabiliyetini muhafaza eden bilginin halen "sır" vasfını muhafaza ettiği vurgulandı.

Somut olayda, özü itibarıyla devlet sırrı olduğu kabul edilen bilgilerin kaynağını, Milli İstihbarat Teşkilatının 6 Şubat 2014 tarihli cevabi yazıları ve devlet yetkililerinin açıklamalarına göre, Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu ile MİT Müsteşarlığına verilen görev ve yetkiler uyarınca yapıldığı bildirilen bir faaliyetin oluşturduğu anlatıldı.

Gerekçede, bu olayla ilgili Aydınlık Gazetesinin 21 Ocak 2014 tarihinde yayımlanan nüshasında TIR'larda silah taşındığı iddialarına yer verildiği, gazetenin aynı tarihli ve ertesi günkü nüshalarında TIR'larla taşındığı iddia edilen malzemelere dair bazı yazarların yorumların da yayımlandığı belirtildi.

"Başka dosya sanığı Can Dündar tarafından yayımlanan görüntülerin, 21 Ocak 2014 tarihinde Aydınlık gazetesinde yayımlanan haberle ilgili olduğu, fakat bazı görüntülerin tamamen farklılık taşıdığı açıktır." denilen gerekçede, Cumhuriyet Gazetesinde yapılan haberde önceden yayımlanan haberlere atıf yapılmadığı gibi tamamen farklı nitelikte ve faaliyetle ilgili tüm ayrıntıları içeren, kaynağından edinildiği intibasını uyandıran bilgi ve belgelere yer verildiğinin anlaşıldığına işaret edildi.

Gerekçede, Can Dündar'ın, her iki haberin aynı olmadığını kabul ederek, "gazetecinin haber değeri taşıyan bütün bilgileri kaynağını açıklamaksızın yayımlamak hakkı olduğunu" savunduğu aktarıldı.

Dündar'ın "Tutuklandık" isimli kitabından, "...Nihayet 27 Mayıs Çarşamba günü öğlenden sonra solcu bir milletvekili dostum getirdi, görüntüleri. Merak ettiğin her şey bu görüntülerin içinde... Görüntüleri hemen bizim yazı işleri ekibi ile paylaştım, herkes çok heyecanlandı... Eldeki malzemeyi pek az kişi biliyordu... O aşamada 'bombamızı gazetenin icra kurulu başkanı Akın Atalay'a göstermek aklıma geldi, 'Bunun sonuçlarını düşündün mü?' dedi. 28 Mayıs'taki acil toplantıya böyle girdik. Gazetenin avukatları ile karşılıklı oturduk, onlar riskleri söyler, kararı yazı işlerine bırakırlardı... Akın, toplantıyı açarken gayet net konuştu, (Bunun devlet sırrı olduğunu söyleyecekler, tırları durduran savcıları, askerleri tutukladılar. Devletin sırrını ifşa ağır cezalık bir suçtur. Tutuklama kaçınılmaz...)" şeklindeki bölümlere yer verildi.

Gerekçede, şu tespitler yapıldı:

"Dündar'ın kitabındaki bu ifadelerinden de anlaşılacağı üzere, gelen bilgi ve görüntülerin, önceden yayınlanması nedeniyle güncelliğini ve 'sır olma vasfını' kaybetmiş sıradan/aleni bayat bir haber konusu olmayıp, bilakis deneyimli gazeteci Can Dündar ve ekibinde heyecan yaratan, gazetede sınırlı sayıda kişiyle paylaşılan, bir an önce yayınlamak için acele edilen, hukuk bürosunca cezai sonuçları konusunda uyarılmalarına rağmen bu risk üstlenilerek yayınlanan, güncelliğini ve gizliliğini muhafaza eden bilgiler içerdiği çok açıktır. Bu nedenle bu sırrın kamuoyunda bilinen şey haline geldiği yönündeki savunmaya itibar edilmemesinde isabetsizlik görülmemiştir."

Suriye'deki iç savaş ve çatışmaların ülkenin milli güvenliğini ciddi manada tehdit ettiği belirtilen gerekçede, çatışmalardan kaçmak zorunda kalan 3 milyondan fazla mültecinin Türkiye'ye sığındığı, çok sayıda intihar eylemcisinin de sınırı aşarak ülkeye girdiği ve terör eylemleri gerçekleştirdiği anlatıldı.

Merkezi otoritenin kaybolduğu bölgede ortaya çıkan çok sayıda taşeron terör örgütünün, ülkenin toprak bütünlüğüne, milli güvenliği ve siyasi menfaatlerine açık ve yakın tehdit oluşturduğu, Ortadoğu'yu yeniden şekillendirmek isteyen küresel güçlerin stratejik hamlelerinin dünya kamuoyunca da bilindiği belirtilen gerekçede, şöyle denildi:

"Bu itibarla milli güvenlik bağlamında ciddi bir tehdit süreci devam etmekteyken, sanık Berberoğlu tarafından temin edilip Can Dündar'a verilen ve Dündar tarafından da daha evvel haber yapan gazeteden farklı olarak geniş bir kitleye ulaşan Cumhuriyet gazetesinin 29 Mayıs 2015 tarihli nüshasında yapılan haber suretiyle açıklanan, daha evvel açıklanmamış bölümleri ve içeriği itibarıyla devletin güvenliği ve siyasal yararlarını koruma kabiliyetini haiz olan bilgilerin halen 'sır' vasfını muhafaza ettiğinin ve sırrın korunmasının demokratik toplumda gerekli olduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Devletler de insanlar gibi hayatiyetlerine yönelik saldırı ve tehditler karşısında meşru savunma durumunda kalabilirler. Bu durumda olan devletlerin saldırıyı defetmek üzere orantılı biçimde müdahalede bulunmaları, karşılık vermeleri bir hukuka uygunluk nedeni olarak hem ulusal hem de uluslararası düzeyde kabul görmektedir. Suriye devleti topraklarında gerçekleşen iç savaş nedeniyle sınır komşusu olan ülkemize yönelik açık ve yakın tehdidin gerçekleşmesinden önce meşru savunma durumunda kalan devletin, yetkili organları marifetiyle halin gereklerine uygun, orantılı ve önleyici tedbirleri almak hakkına sahip olduğuna kuşku duymamak gerekir."

"Hiçbir devlet felaketlerin gelip çatmasını bekleyemez"
Hiçbir devletin felaketlerin gelip çatmasını bekleyemeyeceği belirtilen gerekçede, "Somut faaliyetin de bu kapsamda milli savunma ve siyasal menfaatlerin korunması bağlamında icra edilen bir görevin ifası olarak değerlendirilmesi gerekeceğinden savunmada ileri sürülen, sır olarak korunan bilgi ve faaliyetlerin suç oluşturduğu yönündeki ispat edilemeyen iddianın hukuki dayanağının da bulunmadığının kabulü gerekir." ifadesi kullanıldı.

Berberoğlu'nun, devletin milli güvenliği ve siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla devlet sırrı mahiyetinde icra edilen faaliyetlere ilişkin bilgi ve görüntüleri, haberi yapan Can Dündar'a, faaliyetten yaklaşık 16 ay sonra verdiğinin anlaşıldığı ifade edilen gerekçede, şu tespitlere yer verildi:

"Sanığın bilgi birikimi ve mesleki tecrübesine göre, eyleminin sonuçlarını bilebilecek durumda olduğu ancak Dündar'la saik/özel kast bakımından iştirak iradesi doğrultusunda sezgi ve zan düzeyini aşacak şekilde hareket ettiğini ortaya koyan kesin delil elde edilemediği, mahallinde gerekçeleriyle açıklanmıştır. Buna göre, sanığın niteliği gereği devlet sırrı olan bilgileri açıklamaktan ibaret eyleminin TCK'nin 329/1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğunun kabulünde, aynı gerekçelerle anılan bilginin sır olarak korunmasının, suç tarihi itibarıyla de demokratik toplumda gerekli/zorlayıcı bir tedbir niteliğinde kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır."

Belirtilen nedenlerle kararın onandığı aktarılan gerekçede, Anayasa'nın 84/2. maddesi uyarınca milletvekilliğinin kesin hüküm giyme halinde düşmesinin, bu husustaki kesin mahkeme kararının genel kurula bildirilmesine bağlandığı anlatıldı.

TBMM üyesi hakkında, seçimden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesinin, üyelik sıfatının sona ermesinden sonra mümkün olduğu belirtilen gerekçede, Anayasa'nın 83/3 maddesi gereğince Berberoğlu hakkında verilen ceza hükmünün yerine getirilmesinin üyelik sıfatının sona ermesine bırakılmasına karar verildiği kaydedildi.

Öte yandan, Berberoğlu hakkında kesinleşen hükmün bir örneğinin Anayasa'nın 84/2 maddesi gereğince gereğinin takdiri için TBMM Başkanlığına gönderileceği bildirildi. Karar Meclis Genel Kurulu'nda okunduğu takdirde Berberoğlu'nun milletvekilliği düşecek.

KARŞI OYLAR

Berberoğlu hakkındaki onama kararına iki üye farklı gerekçelerle muhalif kaldı.

Üye Hakan Yüksel, eylemin "devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla açıklama" suçu yönünden de araştırılması ve sanığın tutukluluk halinin devamına karar verilmesi görüşüyle karşı oy kullandı.

Üye Yusuf Hakkı Doğan ise Anayasa'nın 83/4. maddesine göre "tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturmanın, Meclisin yeniden dokunulmazlığı kaldırmasına bağlı olduğu" gerekçesiyle öncelikle durma kararı verilmesi gerektiği görüşüyle onama kararına muhalif kaldı. Doğan karşı oy gerekçesinde ayrıca, sırrın aleniyet kazanıp kazanmadığı yönünden Aydınlık gazetesinin konuya ilişkin nüshalarının incelenmesi gerektiği, eylemin sübutunun kabul edildiği takdirde, TCK'nin 327. maddesinde düzenlenen "devlet güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçunu" oluşturduğu görüşünü aktardı. Doğan, eylemin gizli kalması gereken bilgileri açıklama olarak kabulü karşısında, bu konuda daha önce Aydınlık gazetesinde yayınlanan haber ve görüntüler nedeniyle kısmen sırrın açıklandığı ve tehlikenin hafiflediği göz önüne alınarak cezanın alt sınırdan verilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu öne sürdü.